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合同纠纷 2021年1月26日 1,241
不涉及行政审批内容的特许经营协议纠纷属于民事纠纷
不涉及行政审批内容的特许经营协议纠纷属于民事纠纷。特许经营协议缔约时项目标的未被纳入当地特许经营范畴的，事业单位与社会资本方签订的特许经营协议属于民事合同，相关纠纷属于平等主体之间的民事纠纷。
从合同主体、内容与目的上看，本案均为民事纠纷，而非行政纠纷。从合同主体看，《协议书》属于锦江业余体校与鹏森公司平等主体之间签订的民事交易合同。因锦江业余体校是事业单位法人，不是行政机关，锦江业余体校不具备接受行政机关委托作出行政许可行为的主体资格，且在本案中鹏森公司没有提交锦江业余体校接受行政机关委托的相关证据。况且，在2007年1月锦江业余体校出让锦江体育运动场特许经营权时，锦江体育运动场的特许经营权尚不属于政府特许经营权管理范围。从合同内容上看，锦江业余体校对锦江体育运动场的经营、维护情况进行监督检查，与其他民事合同中关于履约的约定并无实质性区别，不是锦江业余体校作为行政主体行使行政优益权的约定，不能以锦江体育运动场具有的社会公共服务职能，来否定锦江业余体校与鹏森公司签订的《协议书》所具有的民事交易性。从合同目的来看，锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》的目的不是实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系，也不是行使行政职权或履行行政职责。
四川省高级人民法院再审维持了上述见解，进一步阐述锦江业余体校与鹏森公司之间是平等民事主体的民事合同关系。
3.作者简评
我们认为，法院认为本案属于民事争议的主要理由在于：体育运动场的特许经营权在缔约时尚不属于政府特许经营权管理范围，锦江业余体校不具备接受行政机关委托作出行政许可行为的主体资格，且鹏森公司未提供证据证明锦江业余体校接受行政机关委托。简言之，即使区政府委托锦江业余体校从事特许经营，锦江业余体校选择鹏森公司的行为也属于平等主体之间的民商事活动。
而2014年修正的《行政诉讼法》明确将特许经营合同定性为行政诉讼的审理标的[28]，该法第12条行政诉讼受案范围第11款规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”；至此，合同主体为行政机关的特许经营合同的变更、解除、履行争议均属于行政诉讼，不再存在争议。当然回到本案，由于特许经营合同的双方主体均无行政机关，因此定性为民事纠纷是妥当的。
四、启示
【启示】特许经营合同应明确签约主体
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委2015年第25号令)第14条规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”第18条规定：“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。”可见，基础设施和公用事业特许经营合同缔约双方应为政府指定的项目实施机构和特许经营者(如需成立项目公司，则为项目公司)。
在特许经营项目中，通常由中标的社会资本方与政府指定的项目实施机构首先签订特许经营项目合作协议，项目公司成立后，再由项目公司与实施机构签订特许经营协议。
目前基本达成共识的是PPP项目属于特许经营项目，应履行物有所值评估和财政承受能力论证，从理论上看，PPP项目实施机构与特许经营实施机构应当一致。然而，PPP项目还包括非特许经营的政府付费项目。目前尚没有文件明确，PPP项目实施机构与特许经营项目实施机构是否一致，但我们从法规、政策性文件中看到了差别。
发改委与财政部关于什么主体能够成为PPP项目实施机构的规定各有不同：《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)第4条第2款规定：“按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构。”《关于印发(239107)’>政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)第10条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构。”可见，发改委的特许经营项目实施机构宽于财政部的规定，行业运营公司也可以作为特许经营项目实施机构。
一些地方性法规和政策文件对特许经营项目实施机构限制更窄。例如成都市政府规定“行业主管部门”为项目实施机构。《(17128625)’>成都市人民政府特许经营权管理办法》(2009年11月3日成都市人民政府令第164号)第16条规定：“行业主管部门应当自公示期满之日起30日内与特许经营权授予对象签订《特许经营合同》。根据招标文件、拍卖公告等需要成立项目公司的，中标人或者买受人应当在规定的期限内注册成立项目公司，并由行业主管部门与项目公司签订《特许经营合同》。”
不过，较为肯定的是平台公司不宜作为政府方签约代表。《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函〔2016〕47号)中PPP示范项目评审标准规定，国有企业或融资平台公司作为政府方签署特许经营项目合同的，不再列为备选项目。
因此，实务中，特许经营项目投资人(或项目公司)究竟应与何者签订特许经营合同需个案论证、因地制宜。若地方性法规与部门规章、规范性文件存在冲突的，最为稳妥的办法是与有关部门进行沟通，力争遵守各项规定，采各项规定中的较高标准。如果代表政府签约的主体不符合要求，则可能在将来出现纠纷。
